اشاره بوده و كارى به اسم و وصف ندارد ، در اين صورت اشاره معتبر است ، پس حكم تابع قصد است ( العقود تابعة للقصود ) . اقوال : فقهاى ديگر غالباً اين مسأله را متعرض نشده‌اند . از كلام علامه در تذكره استفاده مىشود كه اين مسأله حتى در لسان علماى عامّه هم مطرح بوده است . و صاحب جواهر « 1 » و صاحب عروه در مسئلهء هيجده و به دنبال آن شارحين عروه مانند آقاى حكيم در مستمسك ( 1 ) در ذيل همين مسأله از آن بحث كرده‌اند . بنابراين مسأله‌اى نيست كه اصحاب به طور وسيع متعرض آن شده باشند زيرا اصحاب نوعاً در جاهايى بحث مىكنند كه روايتى در مورد آن وارد شده باشد . دليل : قاعده « العقود تابعة القصود » : از نظر روايات در اين مسأله دستمان خالى است و به همين جهت ما هستيم و اصول و قواعد كليّه . دليل ما در اينجا همان قاعدهء كلّى « العقود تابعة للقصود » است . توضيح ذلك : عقد نوعى قرار داد است و قرار داد تابع نظر ، قصد و نيّت متعاقدين است و تخيّل و اشتباه در اوصاف و اسماء مشكلى ايجاد نمىكند . همهء اين مسائل فرع بر اين است كه قبلًا توافق‌هايى حاصل شده باشد و اگر چيزى در قلبش نيّت كند و بدون توافق قبلى بگويد « العقود تابعة للقصود » ممكن نيست و فرض مسأله جايى است كه توافق‌هايى بر اسم يا صفت و يا مشار اليه حاصل شده و بر اساس آن عقد مىخوانند و اگر اشتباهى پيش آيد در اين صورت اشتباه را حذف كرده و آنچه كه مطابق مقصود است اخذ مىكنند . صور چهارگانه : مرحوم امام ( ره ) در تعارض بين عناوين سه‌گانه ( اسم ، وصف ، اشاره ) چهار صورت بيان مىكنند : صورت اوّل : مقصود اصلى وصف است مثل « الكبرى من بنات زيد » ، يعنى روى دختر بزرگتر قبلًا توافق شده است ولى عاقد گمان مىكند كه اسم او فاطمه است و در مقام خواندن صيغه گفت « زوّجت البنت الكبرى المسماة بفاطمة » ، كه اسم اشتباه است . در اينجا عقد صحيح بر بنت كبرى واقع شده و اشتباه از ناحيه اسم هم كالعدم است زيرا مقصود عاقد ، كبرى بوده و صحبت‌ها هم روى كبرى بوده است و در گفتن اسم اشتباه شده است . صورت دوّم : مقصود اصلى مسمّى ( اسم ) بوده است و گمان مىكند كه او دختر بزرگتر است يعنى وصف اشتباه شد و صيغه را به اين نحو مىخواند « زوجت فاطمة الكبرى من بنات زيد » ، در اينجا نيز عقد بر مسمى به فاطمه صحيح است و كبرى ( وصف ) ملغى است ؛ زيرا صحبت‌ها روى فاطمه بوده و توافق قبلًا روى مسمى حاصل شده و با بزرگى و كوچكى ( وصف ) كارى نداشته است . صورت سوّم : مقصود مشار اليها بوده است ، مثلًا مرأة را در مجلس ديده و پسنديده است ولى خيال كرده كه اسمش فاطمه است و معلوم شد كه خديجه بوده است و يا خيال كرد كبرى ( وصف ) است و معلوم شد صغرى است و بر اساس مشار اليها صيغه خواند « زوّجت هذه المرأة المسماة بفاطمه » يا « الكبرى من بنات زيد » كه مسمّى و وصف اشتباه است . اين صورت هم اشكالى ندارد چون مقصود مشار اليها بوده است و وصف و اسم ، تخيّل و اشتباه بوده است . صورت چهارم : مقصود اصلى اسم و يا وصف بوده و اشاره اشتباه است مثلًا چنين مىگويد : « زوّجتك هذه و هى الكبرى أو و هى الفاطمة » ، در اينجا امام ( ره ) به گونهء ديگرى بحث مىكند كه با آن سه صورت متفاوت است و مىفرمايد : « لا يقع العقد الكبرى بلا اشكال » ( چرا ؟ تا كنون كه مىگفتيم « العقود تابعة القصود » ) و فى وقوعه على المشار اليها وجه ( و لو اشاره مقصود نبوده است ) لكن لا يترك الاحتياط ( احتياط به اين است كه يا دو بار عقد كنند و يا طلاق دهند ) بتجديد العقد او الطلاق » . در صورت چهارم دو خلاف قاعده وجود دارد : اوّلًا : فرمود « لم يقع على الكبرى » در حالى كه قاعده اين بود كه « العقود تابعة للقصود » . ثانياً : عقد بر مشار اليها كه غير مقصود است واقع مىشود كه اين هم خلافِ « العقود تابعة للقصود » است و نهايتاً در جايى كه خلاف مقصود واقع شده مرحوم امام ( ره ) به احتياط تنزل مىكنند اين چه احتياطى است ، علاوه بر اين در مهريه هم كار مشكل مىشود و بايد مصالحه كنند . تصوّر ما اين است كه وقتى ايشان مىگويند « لا يقع على الكبرى » براى اين است كه روى كبرى كه مقصود بوده صيغه خوانده نشده است ، لا بدّ لازمهء حرف ايشان اين مىشود كه اگر عبارت را عوض كرده و بگوييم « زوّجت الكبرى و هى هذه » عقد صحيح است . ولى اينكه احتمال مىدهند كه عقد روى « هذه » خوانده شده

--> ( 1 ) ج 14 ، ص 395 ذيل مسئلهء 18 از مسائل عقد نكاح .